I SA/Bd 105/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wójcik (spr.) Sędziowie sędzia WSA Leszek Kleczkowski asesor WSA Joanna Ziołek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 maja 2023 r. sprawy ze skargi D. W. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 11 stycznia 2023 r. nr WR-IV-R.433.76.2.2022, 3444/01/2023 w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur oddala skargę

Decyzją z dnia [...] stycznia 2023 r. Zarząd Województwa [...] w T. (dalej także: organ, Zarząd Województwa) zobowiązał D. W. (dalej także: Skarżąca Strona) prowadzącą działalność gospodarczą S. Niepubliczny Żłobek [...] do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur tj. wydatków niekwalifikowalnych w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, związanych z realizacją projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 pn. Utworzenie nowych miejsc opieki nad dziećmi do lat 3 w żłobku [...] S. nr umowy [...] z dnia [...] grudnia 2020 r., w wysokości 16.158,00 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek Strony do dnia zwrotu środków na rachunek Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], z wyłączeniem okresu od dnia [...] września 2022 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji, z zastrzeżeniem, że datą początkową naliczenia odsetek jest dzień [...] marca 2021 r. Organ wskazał, że Skarżąca w związku z pozytywną oceną wniosku o dofinansowanie projektu pn. Utworzenie nowych miejsc opieki nad dziećmi do lat 3 w żłobku [...] S. (dalej także: Żłobek) w dniu [...] grudnia 2020 r. podpisała umowę z Województwem [...] o dofinansowanie ww. projektu. Skarżącej przyznano łączną kwotę dofinansowania nieprzekraczającą 921.702,60 zł i dofinansowanie z Funduszu w kwocie nie większej niż 921.702,60 zł, co stanowiło nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Okres realizacji został ustalony od dnia [...] wrześnie 2020 r. do dnia [...] lutego 2023 r. W dniach od [...] września 2021 r. do dnia [...] listopada 2021 r. została przeprowadzona planowana kontrola przedmiotowego projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości w zakresie poprawności udzielania zamówień w oparciu o zasadę konkurencyjności. W związku z przeprowadzoną kontrolą stwierdzono, że wydatki niekwalifikowane w zatwierdzonych wnioskach o płatność wynoszą łącznie 8.079,00 zł. Organ wskazał, że istotą postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było ustalenie czy Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 – dalej także: "Wytyczne" – jak również umowy o dofinansowanie, a tym samym ustalenie czy zakwestionowane wydatki spełniały warunki kwalifikowalności określone w Wytycznych. W dalszej kolejności organ przytoczył treść zapisów umowy o dofinansowanie w zakresie Wytycznych zawartych w rozdziale 6 przedmiotowej umowy, po czym podkreślił, że konieczność stosowania przy udzielaniu zamówień ustawy z dnia [...] września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej: "p.z.p." – albo zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych została podkreślona w § 19 przedmiotowej umowy. Zarząd Województwa wskazał, że w dniu [...] stycznia 2021 r. Skarżąca opublikowała zamówienie na wykonanie robót adaptacyjno-remontowych w prowadzonym przez siebie Żłobku. Strona wskazała kryterium oceny ofert o wadze 30% dotyczące (w latach) funkcjonowania na rynku, wyliczone według wzoru: doświadczenie z oferty badanej/doświadczenie z oferty najdłużej funkcjonującej x 30 = ilość punktów badanej oferty. Wynik został zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku. W odpowiedzi na powyższe zamówienie w dniu [...] lutego 2021 r. została złożona jedna oferta, która zawierała wymagany w formularzu wpis dotyczący doświadczenia firmy na rynku. Dodatkowo oferent przedstawił wyjaśnienie dotyczące doświadczenia osoby odpowiedzialnej za wykonanie prac objętych zamówieniem. Protokół z wyboru ofert zawierał zapis dotyczący kryterium: Doświadczenie Wykonawcy. W toku kontroli Skarżąca złożyła oświadczenie, w którym wyjaśniła, iż zastosowane w postępowaniu kryterium doświadczenie wykonawcy dotyczyło doświadczenia osób, które miały realizować zamówienie, rozumianego jako kwalifikacje zawodowe. Strona wskazała, iż kryterium to zostało uwzględnione z uwagi na fakt, iż realizacja projektu była opóźniona, a wykonanie prac (w tym uzyskanie pozwoleń) wymagało dużych nakładów czasu, stąd istotne dla Strony było to, aby zamówienie realizowały osoby posiadające stosowne doświadczenie. Mając na uwadze powyższe, Zarząd Województwa stwierdził, że Skarżąca bezsprzecznie wskazała doświadczenie wykonawcy jako jedno z kryteriów oceny ofert, co, zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, było niedopuszczalne. Organ podkreślił, że doświadczenie wykonawcy ma charakter podmiotowy i nie dotyczy jakichkolwiek aspektów lub etapów cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług, które miały być realizowane w ramach przedmiotowego zamówienia. Zarząd oświadczył przy tym, że podzielił zdanie Skarżącej, że kryteriami oceny ofert mogą być kwalifikacje zawodowe oraz doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jednak z zastrzeżeniem, że mogą mieć znaczący wpływ na jakoś wykonania zamówienia. Organ podkreślił, że w przedmiotowym przypadku, Skarżąca na etapie publikacji zamówienia nie wyjaśniła, że jej intencją była ocena doświadczenia i kwalifikacji zawodowych osób mających wykonywać prace remontowo-adaptacyjne. Zdaniem Zarządu kryteria wyszczególnione w ogłoszeniu, zapytanie ofertowe oraz formularz oceny ofert były sformułowane jednoznacznie i wprost wskazywały na doświadczenie wykonawcy (formularz ofertowy zawierał wręcz zapis: data wpisu do CEIDG). Natomiast Strona dopiero w momencie złożenia przez wykonawcę oferty poprosiła o wyjaśnienie dotyczące doświadczenia osoby odpowiedzialnej za wykonanie prac objętych zamówieniem. Organ stanął na stanowisku, że Skarżąca nie wykazała w sposób nie budzący wątpliwości, iż kryterium oceny ofert w brzmieniu zastosowanym przez zamawiającego, było związane z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Zarządu Województwa zasadą jest, że kryteria jakie stosuje zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a zatem w jego opinii Skarżąca naruszyła zapisy w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (6.5.2 pkt 9 lit. d), a tym samym zapisy zawartej umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] grudnia 2020 r. w części § 19 ust. 2. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że Skarżąca dopuściła do powstania nieprawidłowości finansowej w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego, zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., dalej jako: "Rozporządzenie 1303/2013". Podkreślił, że zgodnie ze wskazanym artykułem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej (dalej też jako UE) przez obciążenie jego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody, a wystarczające jest stwierdzenie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie UE. Uznał, że do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE. Podkreślił, że wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, a w niniejszej sprawie w sposób oczywisty doszło do niepoprawnego udzielenia zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności, co stanowi nieprawidłowość zgodnie z definicją zawartą art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Organ stwierdził, że obowiązkiem Skarżącej było takie przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy, aby bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Strona zastosowała niedozwolone kryterium oceny - dotyczące właściwości wykonawcy. Zarząd nie podzielił jednak zdania zespołu kontrolującego, że zachowany został minimalny poziom konkurencji. W odpowiedzi na zapytanie wpłynęła tylko jedna oferta. Dla porównania, zgodnie z informacjami zawartymi w Sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2021 r., w postępowaniach na usługi (poniżej progów unijnych) składano 2,55 oferty. Zarząd uznał, że zastosowanie kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy mogło doprowadzić do ograniczenia konkurencji. Co prawda każda oferta podlegałaby ocenie, jednak kryterium to mogło wpłynąć negatywnie na oferentów, którzy nie mieli wystarczającego doświadczenia jako podmiot funkcjonujący na rynku, ale dysponowali kadrą z odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem, zaś ze względu na brzmienie kryterium nie zdecydowali się złożyć oferty. Organ stwierdził, że istniała możliwość, że poprawne przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy w oparciu o zasadę konkurencyjności (bez zastosowania niedozwolonego kryterium lub z zastosowaniem kryterium dotyczącym doświadczenia i kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) wpłynęłoby na pojawienie się w postępowaniu innych potencjalnych oferentów, a tym samym na inny wybór wykonawcy. Mogło zatem dojść do sytuacji, w której nie został wybrany podmiot, którego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Zarząd Województwa stanął na stanowisku, że mogła powstać szkoda w budżecie UE przez finansowanie wydatku w wyższej wysokości niż wyniknęłoby to z przeprowadzonego zamówienia. W dalszej kolejności organ wskazał, że zgodnie z treścią § 12 ust.1 pkt. 2 umowy o dofinasowanie projektu, jeżeli na podstawie czynności kontrolnych przeprowadzonych przez uprawnione organy zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał dofinasowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 305) – dalej: "u.f.p." – Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz odsetkami, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez Instytucję Zarządzającą. Sytuacja ta wypełnia znamiona dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p., a mianowicie w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., czyli procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu ww. środków, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Reasumując organ stanął na stanowisku, że Strona nie przeprowadziła poprawnie postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności, co było niezgodne z zapisami umowy o dofinansowanie, w związku z czym uznał za uzasadnione zobowiązanie Strony do zwrotu środków poprzez nałożenie korekty finansowej. Końcowo organ dodał, że w przedmiotowej sprawie w informacji pokontrolnej nałożono na Skarżącą korektę w wysokości 5% wydatków tj. uznano, że łączna kwota niekwalifikowanych wydatków wyniosła 8.079,00 zł. Zarząd Województwa dokonał jednak badania zasadności nałożonej korekty finansowej i dokonał własnej oceny stwierdzonej nieprawidłowości oraz znaczenia i wagi szkody, jaką wywołała lub mogła wywołać. Organ podkreślił, że nie miał wątpliwości, że Skarżąca swoim działaniem w jakimś stopniu spowodowała zakłócenie konkurencji, co mogło doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami - szkody w budżecie UE, polegającej na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego (w rozumieniu zawyżonego) wydatku. Zarząd dodał również, że w jego opinii zastosowany przez Instytucję Zarządzającą nie był wystarczający, gdyż ma on zastosowanie jedynie w przypadkach, w których zastosowano ograniczające kryteria/warunki/specyfikację, ale mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pełnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji. W związku z powyższym organ stwierdził, że łączna kwota dofinansowania do zwrotu wyniosła 16.158 zł. Dodał również, że wydatki, do zapłaty których Strona została wezwana pismem z dnia z dnia [...] lutego 2022 r., zostały poniesione z transzy przekazanej w dniu [...] marca 2021 r., w związku z czym odsetki naliczane są od [...] marca 2021 r. Na wniosek Skarżącej organ postanowieniem z dnia [...] lutego 2023 r. wstrzymał wykonanie w całości zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2023 r. W skardze Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzuciła naruszenie: 1) naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2022, poz. 2000) – dalej: "k.p.a." – polegające na niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, 2) naruszenie art. 75 k.p.a. w zw. z art. 78 k.p.a. polegające na niedopuszczeniu istotnych dla wyjaśnienia sprawy dowodów, 3) naruszenie art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. polegające na naruszeniu obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, przez co organ niewłaściwie ocenił materiał dowodowy i tym samym doszedł do przekonania, że Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 oraz umowę o dofinansowanie w szczególności zapis § 19 ust. 2 Umowy, 4) naruszenie zapisów ujętych w Wytycznych w podrozdziale 6.5.2 pkt 9 lit. e) poprzez przyjęcie, że cena może być jedynym kryterium oferty, 5) naruszenie zapisów Rozporządzenia Ministra z dnia z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez uznanie, że Skarżąca dopuściła się naruszeń zapisów umowy, a co za tym idzie uznanie, że Skarżąca wykorzystała środki z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r., poz. 2492), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt 1 lit. a–c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259) – dalej: jako "p.p.s.a." – lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Na wstępie należy podać, że sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa COVID-19"). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W będącej przedmiotem kontroli sądowej sprawie Przewodniczący Wydziału zarządzeniem z dnia [...] kwietnia 2023 r. skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] maja 2023 r. (k. 34 akt sądowych). Wcześniej Skarżąca została poinformowana także o dostępie do informacji o sprawie w wykazie spraw sądowych e-Wokanda pod wskazanym adresem internetowym oraz o możliwości wypowiedzenia się w sprawie w terminie 10 dni od dnia doręczenia pisma. Należy zaznaczyć, że dopuszczalność rozpoznania spraw na posiedzeniach niejawnych w czasie obowiązywania obostrzeń związanych z epidemią COVID-19 była rozważana przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 26 lipca 2022 r. sygn. akt II FSK 1230/21 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.orzeczenia.nsa.gov.pl – podobnie jak orzeczenia przytaczane w dalszej części uzasadnienia), a wyrażone w nim poglądy tut. Sąd podziela. Istota sporu w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii czy Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w przeprowadzonych i zakwestionowanych przez organ postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w zakresie stosowania zasady konkurencyjności, i tym samym naruszyła procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków na realizację projektu, wynikające z umowy o dofinansowanie i Wytycznych, skutkujące uznaniem takich środków (wydatków) za niekwalifikowane w rozumieniu Wytycznych i wobec tego prowadzące do nałożenia korekty finansowej (§ 16 ust. 7 umowy), czego wyrazem jest decyzja zobowiązująca Skarżącą w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. do zwrotu dofinansowanie wykorzystanego z naruszeniem procedur, tj. wydatków niekwalifikowanych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, to podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków mogą wynikać z umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych. W myśl pkt 1 podrozdziału 6.2 Wytycznych ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. W rozpoznawanej sprawie Skarżąca zobowiązana była do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych o wartości wyższej niż 50 tys. zł netto zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych. Wynika to z treści podrozdziału 6.5 pkt 1 Wytycznych oraz § 19 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Stosownie do pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług, w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Prawa zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2. Natomiast zgodnie z § 19 ust. 2 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązuje się do udzielenia zamówień publicznych w ramach Projektu, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności, albo rozeznaniem rynku na warunkach określonych w Podrozdziale 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (w tym sekcji 6.5.1.i 6.5.2.) oraz § 19 umowy. Szczegółowe warunki udzielania zamówień publicznych udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności określone zostały w sekcji 6.5.2 Wytycznych, w wersji obowiązującej na moment wszczęcia przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach projektu. Zgodnie z pkt. 1 tej sekcji udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku: a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych w przypadku zamówień o wartości niższej niż kwoty określone w art. 2 ust. 1 p.z.p., a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług. Ponadto w odniesieniu do kryteriów oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sekcji 6.5.2. pkt 9 Wytycznych wskazano, że należy je sformułować w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym: a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany wykonawca, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób, c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze nie priorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Organ ustalił, że Skarżąca w dniu [...] stycznia 2021 r. opublikowała w bazie konkurencyjności zamówienie na wykonanie robót adaptacyjno-remontowych w Niepublicznym Żłobku [...] S. we [...]. W zamówieniu tym wskazała m.in. jako kryterium oceny ofert: "Doświadczenie Wykonawcy - 30% rozumiane jest jako okres (w latach) funkcjonowania na rynku, wyliczone wg wzoru: doświadczenie z oferty badanej/doświadczenie z oferty najdłużej funkcjonującej x 30 = ilość punktów badanej oferty. Wynik zostanie zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku". Znajdujące się w aktach sprawy zapytanie ofertowe zawierało analogiczny zapis opisujący powyższe kryterium. W odpowiedzi na zamówienie została złożona w dniu [...] lutego 2021 r. jedna oferta (por. poz. 27 spisu akt admin.), która zawierała wymagany w formularzu wpis dotyczący doświadczenia firmy na rynku ze wskazaniem okresu funkcjonowania firmy na rynku – według wpisu do CEiDG – 2005 r. W związku z powyższym Zarząd Województwa uznał, że Skarżąca wskazała, w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia oraz w zapytaniu ofertowym, na doświadczenie wykonawcy jako jedno z kryteriów oceny ofert, które jest niedopuszczalne w świetle treści Wytycznych. Tym samym organ uznał, że Skarżąca naruszyła Wytyczne (sekcja 6.5.2. pkt 9 lit. d) oraz zapisy § 19 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 29 grudnia 2020 r. Wobec tego znalazły zastosowanie § 12 ust. 1 pkt 2 tej umowy zobowiązujący beneficjenta pomocy do zwrotu przyznanych z tego tytułu środków wraz z odsetkami w przewidzianym trybie, ponieważ w toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że Skarżąca wykorzystała dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a także art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który stanowi, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi na określonych w nim zasadach. Ponadto organ uznał zasadność nałożenia korekty finansowej stosownie do przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Ze stanowiskiem Zarządu Województwa nie zgodziła się Skarżąca, która podniosła, że organ błędnie odczytuje wskazane przez nią kryterium doświadczenia wykonawcy, ponieważ dotyczyło ono w istocie doświadczenia osób, które miały realizować zamówienie, rozumianego jako kwalifikacje zawodowe, co jest dopuszczalnym kryterium oceny ofert w myśl Wytycznych – sekcji 6.5.2. pkt. 9 lit. e). W ocenie Sądu w zaistniałym sporze rację należy przyznać organowi. Przede wszystkim należy wskazać, że Skarżąca zastosowała niedopuszczalne w świetle sekcji 6.5.2. pkt. 9 lit. d) Wytycznych kryterium oceny oferty w postaci doświadczenia wykonawcy. Powyższe nie budzi wątpliwości w świetle treści zarówno zapytania ofertowego, jak i ogłoszenia zamieszczonego w bazie konkurencyjności. Należy zgodzić się z argumentacją organu zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że stosując niedozwolone kryterium oceny ofert nie zapewniono zachowania zasady uczciwej konkurencji. Przyjęcie tego kryterium mogło wpłynąć negatywnie na potencjalnych oferentów, którzy nie mieli wystarczającego doświadczenia jako podmiot funkcjonujący na rynku, ale dysponowali kadrą z odpowiednimi kwalifikacjami i doświadczeniem, zaś ze względu na brzmienie kryterium nie zdecydowali się złożyć oferty. Tym samym doszło do zaburzenia konkurencji. Zarząd Województwa trafnie wskazał, że istniała możliwość, iż poprawne przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy w oparciu o zasadę konkurencyjności (bez zastosowania niedozwolonego kryterium lub z zastosowaniem kryterium dotyczącym doświadczenia i kwalifikacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) wpłynęłoby na pojawienie się w postępowaniu innych potencjalnych oferentów, a tym samym na inny wybór wykonawcy. Mogło zatem dojść do sytuacji, w której nie został wybrany podmiot, którego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości niż wyniknęłoby to z przeprowadzonego zamówienia. Skarżąca zarzuca organowi, że ten nie wziął pod uwagę, że w sekcji 6.5.2. pkt 9 lit. e) Wytycznych kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert i powołuje się w tym zakresie na swoje oświadczenie z dnia [...] września 2021 r. oraz oświadczenie jedynego oferenta z dnia [...] lutego 2021 r. Wobec powyższego należy zauważyć, że sformułowane w zapytaniu ofertowym oraz ogłoszeniu umieszczonym w bazie konkurencyjności kryterium oceny w postaci "doświadczenie wykonawcy" jest jednoznaczne w świetle treści Wytycznych (sekcja 6.5.2. pkt 9 lit. d) i zasadniczo różni się od kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (sekcja 6.5.2. pkt 9 lit. e). Zdaniem Sądu w istocie rzeczy nie można zatem przyjąć, że Skarżąca zastosowała drugie w wyżej wskazanych kryteriów. W jedynej złożonej ofercie, w ostatnim dniu terminu wynikającego z ogłoszenia, w taki też sposób oferent odniósł się do kryterium doświadczenia wykonawcy podając, że firma funkcjonuje na rynku od 2005 r. Jak wynika z pisma oferenta skierowanego do Skarżącej, to dopiero na jej prośbę oferent doprecyzował kryterium wyboru wskazując M. W. jako osobę posiadającą doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. Zatem pismo oferenta z dnia [...] lutego 2021 r. (por. poz. 26 spisu akt admin.) stanowi reakcję na prośbę Skarżącej (siłą rzeczy z tego samego dnia) skierowaną do oferenta po złożeniu i otwarciu oferty. W innym przypadku Skarżąca – jako zamawiający – nie mogłaby wiedzieć w jaki sposób do kryterium doświadczenia wykonawcy odniósł się oferent i oczekiwać od niego doprecyzowania w tym zakresie. Ponadto kwestia doprecyzowania czy modyfikacji kryteriów oceny nie należy, w ocenie Sądu, do oferenta tylko do zamawiającego, który kryteria te określa. Jednocześnie doprecyzowane czy zmodyfikowane kryteria powinny zostać upublicznione w treści zmienionego ogłoszenia i dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. Nie ma w związku z tym znaczenia fakt, że ostatecznie wpłynęła jedna oferta, co Skarżąca akcentuje w uzasadnieniu skargi oraz w piśmie z dnia [...] grudnia 2022 r. (por. poz. 4 spisu akt admin.). Skarżąca podkreśla, że żaden z potencjalnych oferentów nie prosił o wyjaśnienia i nie zadawał pytań. Z tym się akurat należy zgodzić, ale tym bardziej uzasadnionym staje się pytanie, dlaczego z prośbą o doprecyzowanie kryterium Skarżąca wystąpiła do jednego oferenta (i to nie potencjalnego, ale takiego który złożył ofertę), bez zmiany treści ogłoszenia, a nadto w ostatnim dniu wyznaczonego w ogłoszeniu terminu, gdzie Skarżąca nie mogła mieć pewności czy nie wpłyną jeszcze inne oferty. Powyższe potwierdza zasadność stanowiska Zarządu Województwa, że przy udzieleniu zamówienia Skarżąca nie zachowała zasady konkurencyjności. W związku z powyższym organ zasadnie uznał, że przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady konkurencyjności było niezgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie w następstwie czego prawidłowe było zobowiązania Skarżącej do zwrotu środków i nałożenia korekty finansowej. Wobec tego nie znajdują uzasadnienia zarzuty podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia [...] stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Ponadto jako bezpodstawny należy uznać zarzut naruszenia Wytycznych w podrozdziale 6.5.2. pkt 9 lit. e) poprzez przyjęcie, że cena nie może być jedynym kryterium oferty. Analiza uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ takiego stanowiska nie wyraził, co najwyżej cytował podany wyżej zapis z Wytycznych i to w całości (w jednym przypadku przytaczając zarzut Skarżącej sformułowany w zastrzeżeniach z dnia [...] grudnia 2021 r. do otrzymanej "Informacji pokontrolnej"). Inną rzeczą jest, że przywołany zapis Wytycznych zasadniczo dopuszcza cenę jako jedyne kryterium oceny ofert, przy czym stosowanie jako kryterium oceny innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest wskazane, a nie wymagane. Oceny w tym zakresie nie zmienia zbieżność Wytycznych (sekcja 6.5.2. pkt 9 lit. e) z brzmieniem art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 p.z.p. (który zastąpił nieobwiązujący w chwili upublicznienia ogłoszenia powołany przez Skarżącą art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych). W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie Zarząd Województwa nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania. Organ, zgodnie z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. podjął wystarczające kroki do wyjaśnienia sprawy, zebrał i rozpatrzył w wyczerpujący sposób materiał dowodowy, a następnie dokonał jego właściwej oceny (art. 80 k.p.a.). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie było też podstaw do uznania zasadności zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 75 w zw. z art. 78 k.p.a. Przede wszystkim nie wynika, aby Skarżąca składała wnioski dowodowe, ani też nie wskazała jakich dowodów istotnych dla wyjaśnienia sprawy organ nie dopuścił w toku postępowania. Mając na uwadze argumentację prezentowaną przez Skarżącą w odniesieniu do tego zarzutu należy wskazać, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji (str. 11) wynika, że przy ocenie okoliczności sprawy uwzględnił wszystkie istotne wymienione przez nią dowody, w tym także: treść oświadczenia Skarżącej z dnia [...] września 2021 r. oraz pisma oferenta z dnia [...] lutego 2021 r. Z akt sprawy wynika także, że organ zapewnił także Skarżącej, stosownie do art. 10 § 1 k.p.a., udział w postępowaniu na każdym jego etapie. Zdaniem Sądu, organy orzekające w sprawie zgromadziły pełny materiał dowodowy i dokonały jego oceny w sposób rzetelny i wyczerpujący w zgodzie z zasadą swobodnej oceny dowodów wynikającą z art. 80 k.p.a., a wyniki tej oceny znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji sporządzonych zgodnie z wymogami przewidzianymi w art. 107 § 3 k.p.a. Organy bowiem wskazały na podstawie jakich dowodów zostały ustalone istotne dla sprawy fakty, którym dowodom i wyjaśnieniom dały wiarę, z jakich powodów i dlaczego nie podzielono argumentacji Skarżącej. W ocenie składu orzekającego Skarżąca nie podważyła skutecznie ustaleń organu w rozpoznawanej sprawie dokonanych na podstawie całokształtu materiału dowodowego i we wzajemnym powiązaniu poszczególnych dowodów, a nie tylko poszczególnych dowodów z osobna. Zdaniem Sądu weryfikacja i ocena zebranych w sprawie dowodów została przeprowadzona w sposób przejrzysty, przekonujący i logiczny, wobec czego nie można jej postawić zarzutu dowolności. Prawidłowa ocena materiału dowodowego została przedstawiona w uzasadnieniu decyzji. To, że materiał dowodowy został oceniony niezgodnie z intencją Skarżącej nie oznacza, że organ naruszył art. 80 k.p.a. Wobec niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, mając na uwadze, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. J. Ziołek T. Wójcik L. Kleczkowski