III SA/Kr 170/21

|Sygn. akt III SA/Kr 170/21 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 maja 2021 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Janusz Kasprzycki, Sędziowie: WSA Ewa Michna (spr.), WSA Bogusław Wolas, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, w dniu 26 maja 2021 r. skargi, M. C., na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji w Krakowie, z dnia 18 grudnia 2020 r. nr 60/EU-O/2020, w przedmiocie odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystane urlopy, , , , uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.,

Decyzją z 18 grudnia 2020 r. nr [...] Komendant Wojewódzki Policji utrzymał w mocy decyzję Komendanta Powiatowego Policji z [...] 2020 r. Nr [...] znak [...], którą odmówiono M. C. (dalej: skarżącemu) wypłaty wyrównania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlopy wypoczynkowe lub dodatkowe za lata 2016-2017 w związku ze zwolnieniem z Policji, o który wnioskował skarżący pismem z 14 listopada 2018 r. Odmowę uzasadniono faktem, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r. sygn. K 7/15 ( Dz. U. z 2018 r., poz. 2102), na który powoływał się skarżący we wniosku o wyrównanie ekwiwalentu, a w następstwie którego nastąpiła utrata mocy w części przepisu art. 115a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 161 z późn. zm.) - w zakresie wielkości przelicznika za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego - nie przyznał sam w sobie uprawnień byłym policjantom do ekwiwalentu w innej wysokości, obliczonego według przelicznika np. 1/21 lub 1/22 części miesięcznego uposażenia, tak jak miało to miejsce w innych służbach mundurowych. W ocenie organu sama decyzja została wydana w sprawie na podstawie wymienionego art. 115a w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 października 2020 r., kiedy weszły w życie przepisy ustawy z dnia 14 sierpnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o Służbie Więziennej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020 r., poz. 1610) - a zatem z uwzględnieniem zmiany przepisu art. 115a ustawy o Policji, a także z uwzględnieniem przepisów przejściowych – art. 9 ust. 1 ww. ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Organ wskazał, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o Służbie Więziennej oraz niektórych innych ustaw, art. 115a ustawy o Policji w brzmieniu nadanym powołaną ustawą nowelizującą, stosuje się do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem 6 listopada 2018 r. oraz do spraw policjantów zwolnionych ze służby od dnia 6 listopada 2018 r., a ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za okres przed dniem 6 listopada 2018 r. ustala się na zasadach wynikających z przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu obowiązującym przed dniem 6 listopada 2018 r. W konsekwencji od dnia 1 października 2020 r. w stosunku do policjantów zwolnionych ze służby przed dniem 6 listopada 2018 r. znajdują zastosowanie wyłącznie przepisy w brzmieniu dotychczasowym dotyczące ustalania wysokości ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystane urlopy wypoczynkowe i dodatkowe, a więc z obowiązującym w dniu zwolnienia ze służby przelicznikiem 1/30 części miesięcznego uposażenia za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego. W ocenie organu nowy przepis art. 115a ustawy o Policji, jak również przepisy przejściowe ustawy o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o Służbie Więziennej oraz niektórych innych ustaw nie przyznały policjantowi zwolnionemu ze służby przed dniem 6 listopada 2018 r. prawa do wyrównania wypłaconego ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop. Nie było więc podstawy prawnej do ponownego przeliczenia wysokości świadczenia dla skarżącego, który po zwolnieniu ze służby w Policji 10 czerwca 2017 r. otrzymał na podstawie art. 115a ustawy o Policji ekwiwalent pieniężny za 46 dni niewykorzystanego urlopu w wysokości 10 076,30 przy zastosowaniu przelicznika za 1 dzień urlopu w wymiarze 1/30 części miesięcznego wyposażenia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji I instancji, zobowiązanie organu do dokonania czynności wypłaty wyrównania opisanego ekwiwalentu w określonym terminie wraz z ustawowymi odsetkami. Zarzucił naruszenie art. 190 ust. 4 Konstytucji RP w zw. z art. 115a ustawy o Policji w zakresie związanym z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r., a także uniemożliwienie realizacji gwarantowanego w art. 66 ust. 2 Konstytucji RP prawa funkcjonariusza Policji do urlopu wypoczynkowego w formie ekwiwalentu z tytułu jego niewykorzystania, pod pretekstem stosowania ustawy o szczególnych rozwiązaniach, z pominięciem i nieustosunkowaniem się do wymienionego wyżej wyroku Trybunału, który wyeliminował z obrotu prawnego fragment art. 115a ustawy o Policji określający wymiar 1/30 części miesięcznego uposażenia jako stanowiący ekwiwalent za urlop, wskazując jednocześnie w uzasadnieniu techniczne przesłanki do prawidłowego dokonania naliczenia ekwiwalentu. Skarżący wskazał, że przepis uznany przez TK za niekonstytucyjny ma taki charakter od samego początku, tj. od dnia jego wejścia w życie. Skarżący powołał także obszernie stanowisko sądów administracyjnych, które zakwestionowały argumentację prawną organów obu instancji orzekających w sprawie, jednoznacznie stwierdzając, że realizacja wniosku o wyrównanie ekwiwalentu powinna następować zarówno w warunkach zaniechania ustawodawczego (które trwało prawie dwa lata) i obecnej sytuacji próby "zniesienia" wyroku TK ustawą "zwykłą". W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko w zakresie poprawności zastosowania przepisów w sprawie. Podkreślił, że zgodnie z art. 81 Konstytucji RP praw określonych m.in. w art. 66 Konstytucji RP można dochodzić tylko w granicach określonych w ustawie, poza tym zaznaczył, że Komendant jako organ administracji publicznej nie posiada kompetencji do badania zgodności z Konstytucją RP przepisów ustawowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu w sprawie sprowadzała się do rozważenia, czy skarżącemu przysługuje wyrównanie ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop na podstawie art. 115a ustawy o Policji. Od 1 października 2020 r. przepis ten, w brzmieniu nadanym mu ustawą z dnia 14 sierpnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o służbie więziennej oraz niektórych innych ustaw, przewiduje wyższą, niż w poprzednim stanie prawnym wysokość ekwiwalentu (czyli 1/21 części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego policjantowi na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym). Z kolei zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o służbie więziennej oraz niektórych innych ustaw: "Przepis art. 115a ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy wszczętych i niezakończonych przed dniem 6 listopada 2018 r. oraz do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy policjantowi zwolnionemu ze służby od dnia 6 listopada 2018 r. Ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za okres przed dniem 6 listopada 2018 r. ustala się na zasadach wynikających z przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu obowiązującym przed dniem 6 listopada 2018 r. Przy obliczaniu wysokości ekwiwalentu pieniężnego przysługującego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za rok 2018 określa się proporcję liczby dni niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego przysługującego przed dniem 6 listopada 2018 r. oraz od dnia 6 listopada 2018 r." Kwestia sporna dotyczy zatem zastosowania i wykładni art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o służbie więziennej oraz niektórych innych ustaw, w odniesieniu do treści i skutków wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2018 r. sygn. akt K 7/15 oraz zgodności tego przepisu ze standardem konstytucyjnym. Wyrokiem z dnia 30 października 2018 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 115a ustawy o Policji w zakresie, w jakim ustala wysokość ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego w wymiarze 1/30 części miesięcznego uposażenia jest niezgodny z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 zdanie drugie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że określone w art. 66 ust. 2 Konstytucji prawo do urlopu płatnego, a także prawo do rekompensaty pieniężnej za niewykorzystany urlop, nie może być arbitralnie ograniczone, ma ono bowiem charakter bezwarunkowy, jest absolutne i nie podlega miarkowaniu. W ocenie TK, art. 66 Konstytucji odgrywa istotne znaczenie prawne dla prawodawcy, wskazując mu pewne minimalne obowiązki, a gdy dana regulacja zejdzie poniżej poziomu ochrony i doprowadzi do sytuacji, w której dane prawo zostanie wydrążone ze swojej rzeczywistej treści – to takiej regulacji będzie można postawić zarzut niekonstytucyjności. Zgodnie z art. 114 ust. 2 ustawy o Policji, policjant zwalniany ze służby za niewykorzystane urlopy wypoczynkowe lub dodatkowe oraz niewykorzystany czas wolny od służby (przyznany za pracę ponad wymiar) otrzymuje ekwiwalent pieniężny. Jak podkreślił Trybunał, celem tej regulacji jest zrekompensowanie funkcjonariuszowi faktycznej niemożności wykorzystania przysługującego mu urlopu, co stanowi urzeczywistnienie konstytucyjnie zagwarantowanych praw do corocznych płatnych urlopów. Pracownik zwalniany ze służby powinien otrzymać równowartość niewykorzystanych urlopów. Jak wskazał TK, po ustaniu stosunku służby, prawo do urlopu przekształca się w świadczenie pieniężne, będące ekwiwalentem. Równocześnie, świadczeniem ekwiwalentnym za przepracowany dzień urlopu jest wynagrodzenie za jeden dzień roboczy, ekwiwalent będący substytutem urlopu powinien bowiem odpowiadać wartości tego świadczenia w naturze. Trybunał orzekł, że przyjęcie wskaźnika 1/30 miesięcznego uposażenia policjanta oznacza, że wypłacanej policjantowi należności nie można uznać za rekompensatę ekwiwalentną, co prowadzi do naruszenia istoty corocznego płatnego urlopu chronionego przez art. 66 ust. 2 Konstytucji. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Jeżeli na podstawie ustawy uznanej przez Trybunał za niezgodną z Konstytucją została wydana ostateczna decyzja administracyjna, orzeczenie stanowi podstawę do wznowienia postępowania na zasadach i w trybie właściwych dla danego postępowania (art. 190 ust. 3 Konstytucji). W doktrynie wskazuje się, że wyposażenie orzeczeń w moc powszechnie obowiązującą oznacza związanie ich treścią nie tylko uczestników konkretnego postępowania zakończonego wydaniem przez sąd konstytucyjny rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, ale również wszystkich innych podmiotów prawa. Powoduje to również, że nikt – a w szczególności żaden organ władzy publicznej – nie może w kwestii rozstrzygniętej przez Trybunał Konstytucyjny zająć stanowiska odmiennego niż wyrażone w orzeczeniu sądu konstytucyjnego (por. P. Tuleja, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, WKP 2019). W orzecznictwie sądowym podkreśla się zarazem, że norma wyrażona w art. 190 ust. 1 Konstytucji ma charakter samowykonalny, co oznacza obowiązek uwzględniania z urzędu treści orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w toku rozpoznawanej sprawy (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 lutego 2008 r., II OSK 1004/06, wszystkie cytowane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Podporządkowanie się orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego oznacza zarazem zakaz podejmowania przez kogokolwiek aktów i działań sprzecznych z jego treścią. Jego naruszenie oznacza złamanie norm konstytucyjnych, skutkujące stosowną odpowiedzialnością organów i osób urzędowych (P. Tuleja, jw.). Konstytucyjny atrybut ostateczności orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego oznacza natomiast niepodważalność, niezaskarżalność i niewzruszalność rozstrzygnięć sądu konstytucyjnego przez jakikolwiek inny organ państwa, w tym przez sam Trybunał. Orzeczenia TK są powszechnie obowiązujące, abstrakcyjnie adresowane i zawierają normatywną treść (choć w sensie negatywnym). Zbliżają się zatem wyraźnie do regulacji normatywnej – w tych wszystkich wypadkach, kiedy rozstrzygnięcie jest nakierowane na eliminację niekonstytucyjnej normy w pełnym lub częściowym zakresie. Utrata mocy obowiązującej wynikająca z orzeczenia TK, nie jest tożsama z uchyleniem przepisu w wyniku aktu prawotwórczego kompetentnego organu, w pewnym sensie idzie bowiem dalej, jest mocniejsza w skutkach, daje bowiem jednostkom możliwość wznowienia postępowania, w którym zapadła decyzja wydana na jej podstawie (M. Safjan, Skutki orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, Tekst wystąpienia wygłoszonego przez Prezesa Trybunału Konstytucyjnego prof. M. Safjana w Komitecie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk 6 stycznia 2003 r., www.trybunal.gov.pl). Należy podkreślić, że w momencie opublikowania wyroku Trybunału zostaje obalone domniemanie konstytucyjności normy prawnej, której dotyczy orzeczenie, a skutek uchylenia domniemania konstytucyjności przepisu następuje od momentu jego wejścia w życie (por. K. Osajda, Koncepcja orzeczenia zakresowego a wątpliwości na tle skutków orzeczeń TK, [w:] M. Bernatt, J. Królikowski, M. Źiółkowski, Skutki wyroków Trybunału Konstytucyjnego w sferze stosowania prawa, Studia i Materiały Trybunału Konstytucyjnego Tom XLVIII, Warszawa 2013). Z chwilą opublikowania wyroku w Dzienniku Urzędowym przepis, który był przedmiotem orzeczenia, zostaje usunięty z porządku prawnego. Od tego momentu nie wyznacza nakazów ani zakazów. W rezultacie, z dniem opublikowania wyroku Trybunału, czyli od 6 listopada 2018 r., część art. 115a (w poprzednim brzmieniu) została wyeliminowana z obrotu prawnego i nie mogła stanowić podstawy orzekania o wysokości ekwiwalentu za niewykorzystany urlop (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 lutego 2021 r., III OSK 2832/21). W konsekwencji, skoro niekonstytucyjny przepis stracił moc obowiązującą, to nie może być podstawą orzeczenia w procesie stosowania prawa niezależnie od tego, czy rozstrzygnięcie dotyczy stanu faktycznego sprzed ogłoszenia orzeczenia Trybunału czy też zaistniałego po tej dacie. Przepis taki nie może być stosowany przez sądy i inne organy w odniesieniu do stanów faktycznych sprzed ogłoszenia orzeczenia Trybunału (por. wyrok NSA z 26 maja 2020 r., II OSK 2264/19). W doktrynie zasadnie podnosi się, że orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności normy prawnej z Konstytucją RP, może być uznane za wprowadzające swoistego rodzaju normę intertemporalną, mającą zgodnie z art. 8 ust. 1 Konstytucji RP, pierwszeństwo przed normami intertemporalnymi wprowadzanymi przez ustawodawcę zwykłego co do ewentualnych skutków wyroku Trybunału (por. K. Królikowska, Skutki pro futuro prejudycjalnego wyroku TK ("derogacja trybunalska" na przykładzie spraw cywilnych), [w:] red. M. Bernatt , J. Królikowski, M. Ziółkowski, Skutki wyroków Trybunału Konstytucyjnego w sferze stosowania prawa, Studia i materiały Trybunału Konstytucyjnego, Tom XLVIII, Warszawa 2013, s. 65 i n.). Ustawą z dnia 14 sierpnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach dotyczących wsparcia służb mundurowych nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, o zmianie ustawy o służbie więziennej oraz niektórych innych ustaw, art. 115a ustawy o Policji otrzymał brzmienie: "Ekwiwalent pieniężny za 1 dzień niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego ustala się w wysokości 1/21 części miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego policjantowi na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym." Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach: "Przepis art. 115a ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy wszczętych i niezakończonych przed dniem 6 listopada 2018 r. oraz do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy policjantowi zwolnionemu ze służby od dnia 6 listopada 2018 r. Ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za okres przed dniem 6 listopada 2018 r. ustala się na zasadach wynikających z przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu obowiązującym przed dniem 6 listopada 2018 r. Przy obliczaniu wysokości ekwiwalentu pieniężnego przysługującego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy lub dodatkowy za rok 2018 określa się proporcję liczby dni niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego lub dodatkowego przysługującego przed dniem 6 listopada 2018 r. oraz od dnia 6 listopada 2018 r." Wskazać należy, że ustawodawca w przepisach przejściowych nakazał stosowanie do obliczania ekwiwalentu za niewykorzystany urlop z okresu przed 6 listopada 2018 r. (czyli sprzed daty publikacji orzeczenia TK) uregulowań, które utraciły moc w wyniku wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a zatem uregulowań niekonstytucyjnych. W doktrynie i orzecznictwie słusznie zwraca się uwagę na istnienie zjawiska tzw. "wtórnej niekonstytucyjności", które polega na tym, że ustawodawca powtarza rozwiązania normatywne uznane już raz za niekonstytucyjne (K. Kos, O pojęciu wtórej niekonstytucyjności prawa, Przegląd Prawa Konstytucyjnego 2018, nr 2 (42), s. 21). W ocenie K. Działochy, wtórna niekonstytucyjność stanowi naruszenie negatywnego aspektu obowiązku wykonywania orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, tj. zakazu stanowienia regulacji obarczonych wadą, z powodu której poprzednio orzeczono o niekonstytucyjności (K. Działocha, O pojęciu wykonywania orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, [w:] W służbie dobru wspólnemu. Księga jubileuszowa dedykowana profesorowi Januszowi Trzcińskiemu, red. R. Balicki, M. Masternak-Kubiak, Warszawa 2012, s. 414). Z wtórną niekonstytucyjnością mamy do czynienia zawsze, gdy ustawodawca uchwali normy powtarzające rozwiązania uznawane za niekonstytucyjne (K. Kos, O pojęciu, jw., s. 21). W ocenie Sądu z taką sytuacją mamy do czynienia w realiach niniejszej sprawy. Ustawodawca, wprowadzając regulację mającą dostosować brzmienie art. 115a ustawy o Policji do wyroku Trybunału Konstytucyjnego, na podstawie przepisów intertemporalnych, ponownie ukształtował sytuację prawną podmiotów, którym przysługuje prawo do ekwiwalentu za niewykorzystane urlopy w oparciu o regulację uznaną za niekonstytucyjną. Co więcej, wtórna niekonstytucyjność ma charakter rażący, ponieważ ustawodawca wprost w przepisach przejściowych odsyła do normy będącej przedmiotem wypowiedzi Trybunału. W rezultacie, w ocenie Sądu w pełni aktualna pozostaje wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego, w świetle której, przyjęcie wskaźnika 1/30 części miesięcznego uposażenia policjanta oznacza, że wypłacanej policjantowi należności za jeden dzień niewykorzystanego urlopu nie można nazwać rekompensatą ekwiwalentną, co prowadzi do naruszenia "istoty" corocznego płatnego urlopu chronionego przez art. 66 ust. 2 Konstytucji (por. punkt 63 wyroku TK). Sąd równocześnie podziela pogląd, że zasada występowania z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego nie powinna mieć charakteru bezwzględnego i należy zaakceptować stanowisko, że sąd rozpatrujący konkretną skargę może samodzielnie dokonać oceny pod kątem zgodności z Konstytucją przepisu ustawy, który stanowi przedmiot subsumcji w rozpoznawanej sprawie, gdy zachodzi przypadek tzw. wtórnej niekonstytucyjności przepisu ustawy lub przepis ustawy jest w oczywisty sposób niezgodny z Konstytucją (wyrok NSA z dnia 14 lutego 2002 r., I SA/Po 461/01; por. też wystąpienie Prezesa NSA prof. J. Trzcińskiego, publ. w dwumiesięczniku "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" rok IV nr 2 (17)/2008 str. 71-73 oraz J. Wegner, O stosowaniu Konstytucji przez sądy administracyjne, "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" rok IV nr 4 (19)/2008, str. 55-61). Nie ulega wątpliwości, że tzw. wtórna niekonstytucyjność to właśnie przypadek polegający na powtórzeniu przez ustawodawcę rozwiązania prawnego uznanego już przez TK za niezgodny z aktem wyższej rangi (P. Sadowski, Niekonstytucyjność wtórna przepisów ustawowych. Zagadnienia wybrane, Przegląd Prawa Konstytucyjnego 2015, nr 3 (25)). Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że rozstrzygnięcie zapadłe w wyroku Trybunału Konstytucyjnego, który dotyczył poprzednio obowiązującego stanu prawnego, z uwagi na treść normy intertemporalnej jest aktualne i wiążące, pomimo formalnego niezakwestionowania nowej regulacji prawnej. Z uwagi na odesłanie do unormowania uznanego przez Trybunał za niekonstytucyjne istota problemu, który rozstrzygał Trybunał pozostaje aktualna mimo wejścia w życie nowelizacji przepisu art. 115a ustawy o Policji. W rezultacie, do unormowania zawartego w art. 9 ust. 1 ustawy szczególnych rozwiązaniach, będą miały odpowiednie zastosowanie te same zastrzeżenia konstytucyjne, które zostały podniesione w wyroku Trybunału z dnia 30 października 2018 r. (tak też wyrok WSA w Gdańsku z 11 marca 2021 r., III SA /Gd 778/20). W ocenie Sądu stanowisko przyjęte przez ustawodawcę w przepisach intertemporalnych narusza założenia państwa prawnego. Podkreślić należy, że jeszcze przed wejściem w życie Konstytucji RP z 1997 r., Trybunał Konstytucyjny wyraził pogląd, że z założeń państwa prawnego, w którym Konstytucja stanowi podstawę spójnego systemu prawnego wynika, że zasada przedłużonego działania ustawy dawnej nie może dotyczyć przepisów zmienionych bądź uchylonych z powodu ich niekonstytucyjności lub sprzeczności z aktem ustawodawczym (uchwała TK z 14 czerwca 1995 r., W 19/94, Dz. U. 1995, nr 78, poz. 396). Nie można kwestionować faktu, że niezgodność z Konstytucją ma charakter obiektywny i bez znaczenia dla tej kwestii powinno pozostawać to, w jakim akcie prawnym została dana norma zawarta, czy też w jakim czasie dany przepis obowiązuje. Dopuszczenie innej koncepcji mogłoby w krańcowym przypadku spowodować zakwestionowanie orzecznictwa Trybunału przez ustawodawcę, do czego nie jest on uprawniony. Ustawodawca mógłby bowiem ustanawiać regulacje normatywne o takim samym brzmieniu jak te, co do których Trybunał wypowiedział się o ich niezgodności z ustawą zasadniczą (por. P. Sadowski, Niekonstytucyjność wtórna przepisów ustawowych. Zagadnienia wybrane, Przegląd Prawa Konstytucyjnego 2015, nr 3 (25)). W ocenie Sądu ustawodawca przepisami przejściowymi próbuje bowiem ograniczyć zakres zastosowania wyroku Trybunału, a nadto narusza konstytucyjną zasadę równości i powszechnej mocy obowiązującej wyroków Trybunału, które wiążą również ustawodawcę. W ocenie Sądu za odstąpieniem od skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego ze względu na wtórną niekonstytucyjność art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach przemawia konieczność uwzględnienia słusznego interesu strony, a także prawo strony do rozstrzygnięcia sprawy w rozsądnym terminie (por. P. Sadowski, Niekonstytucyjność wtórna przepisów ustawowych. Zagadnienia wybrane, Przegląd Prawa Konstytucyjnego 2015, nr 3 (25), s. 64). W związku z faktem, że orzeczenie Trybunału z 30 października 2018 r. ma moc powszechnie obowiązującą i wiąże wszystkie organy, w tym Sąd i organy Policji, nie jest dopuszczalne obliczenie ekwiwalentu za niewykorzystany urlop w sposób naruszający istotę corocznego urlopu płatnego chronionego przez art. 66 ust. 2 Konstytucji, na podstawie normy, której niekonstytucyjność została stwierdzona orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego. W ocenie Sądu w przypadku takiej oczywistej wtórnej niekonstytucyjności regulacji, konieczne jest niezastosowanie przepisu z odwołaniem się do wcześniejszego rozstrzygnięcia TK, bez potrzeby kierowania w tym zakresie pytania prawnego do Trybunału. Przemawiają za tym również podniesione powyżej argumenty rozstrzygania sprawy w rozsądnym terminie. Zgodnie z uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 czerwca 2010 r., sygn. akt II GPS 1/10, wznowienie postępowania administracyjnego przewidziane w art. 190 ust. 4 Konstytucji RP jest szczególną instytucją, określoną w doktrynie prawnej jako uzdrowienie (sanacja) postępowania administracyjnego opartego na niekonstytucyjnym akcie normatywnym. Regulacja zawarta w art. 190 ust. 4 Konstytucji stwarza możliwość ponownego rozpatrzenia danej sprawy na podstawie zmienionego stanu prawnego, ukształtowanego w następstwie orzeczenia Trybunału, stanowi ona prawo podmiotowe, konstytucyjne uprawnionego (wyrok TK z 20 lutego 2002 r., K 39/00, Dz. U. z 2020 r., nr 18, poz. 184). Efektem zastosowania tego przepisu powinno być ponowne rozstrzygnięcie sprawy według stanu prawnego po wyeliminowaniu niekonstytucyjnych przepisów (wyrok TK z 11 czerwca 2002 r., SK 5/02, Dz. U. z 2002 r., nr 84, poz. 763), a jakiekolwiek ograniczenia czy wyłączenia zastosowania art. 190 ust. 4 Konstytucji są dopuszczalne jedynie wówczas, gdy uzasadnia to dyspozycja konkretnego przepisu Konstytucji, który wyłącza wznawianie postępowania jako sprzeczne z konstytucyjną istotą danej instytucji prawnej (por. wyrok NSA z 29 stycznia 2021 r., III OSK 3087/21). Za niedopuszczalne należy uznać ograniczenie zasady "wzruszalności" aktów stosowania prawa wynikającej z tego przepisu poprzez regulacje wprowadzone w ustawach zwykłych, czy to wprost, czy na skutek wykładni. Tymczasem, w ocenie Sądu przyjęcie przez ustawodawcę w przepisach przejściowych, nakazujących stosowanie niekonstytucyjnych przepisów do obliczania ekwiwalentu za niewykorzystany urlop z okresu przed 6 listopada 2018 r., stanowi ograniczenie zastosowania art. 190 ust. 4 Konstytucji, ponieważ mimo wydania rozstrzygnięcia w oparciu o niekonstytucyjny przepis (na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach) strona nie mogłaby złożyć skargi o wznowienie ponieważ rozstrzygnięcia zapadałyby po wyroku TK. Sąd podkreśla, że w konsekwencji wejścia w życie powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego o sygn. K 7/15, z momentem wejścia w życie art. 115a ustawy o Policji w poprzednio obowiązującym brzmieniu, tj. 19 października 2001 r., za cały okres od tego czasu, a nie tylko od dnia ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego, skarżącemu przysługuje uprawnienie procesowe do żądania wyrównania otrzymanego wcześniej ekwiwalentu, z powołaniem się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Sąd, podzielając stanowisko wyrażone w tego typu sprawach przez sądy administracyjne, uznaje, że niekonstytucyjność normy wywodzonej z art. 115a ustawy o Policji kontrolowanej wówczas przez Trybunał, odnosi się również do normy, jaką należy zrekonstruować z treści aktualnie obowiązującego art. 115a ustawy o Policji (w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą) w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Ukształtowana przez art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach regulacja intertemporalna jest zdaniem Sądu dotknięta wtórną niekonstytucyjnością, nie odpowiada standardom konstytucyjnym określonym w wyroku Trybunału z 30 października 2018 r., nie realizuje jego treści i skutków w odniesieniu do prawa podmiotowego jednostki wynikającego z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP. Zaznaczyć jednak przy tym należy, że wtórna niekonstytucyjność dotyczy jedynie części tej normy, która w art. 9 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach ograniczyła czasowe ramy jej zastosowania w okresie między wejściem w życie przepisu 115a ustawy o Policji, w poprzednio obowiązującym i niekonstytucyjnym brzmieniu (z dniem 19 października 2001 r.), a dniem 6 listopada 2018 r. (czyli dniem publikacji wyroku Trybunału Konstytucyjnego). Sposób obliczania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop zasadniczo został bowiem dostosowany do wymogów konstytucyjnych zgodnie z wyrokiem TK. Osobno odnieść należy się do żądania wypłaty odsetek, o których mowa jest we wniosku skarżącego. Jak wskazuje się w wyroku NSA z 3 lutego 2015 r. (I OSK 1467/13) droga administracyjna w przedmiocie dochodzenia odsetek przysługuje tam, gdzie przepis określonej pragmatyki służbowej przewiduje prawo do odsetek, a jednocześnie nie zarezerwował dla ich dochodzenia drogi przed sądem powszechnym (także wyrok NSA z 29 kwietnia 1998 r., I SA 1713/97). Przepisy ustawy o Policji nie przewidują prawa funkcjonariusza do odsetek za niewypłacenie mu w terminie uposażenia, ekwiwalentu lub innych świadczeń ze stosunku służbowego. Roszczenie odsetkowe w sprawie jest zatem oparte na cywilnoprawnej konstrukcji opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego i przynależy do drogi przed sądem powszechnym. Skoro zaś żądanie skarżącego o wypłatę odsetek nie ma oparcia w ustawie o Policji, to nie powinno być przedmiotem rozstrzygnięcia merytorycznego (w tym odmownego), lecz rozstrzygnięcia procesowego (odmowy wszczęcia postępowania w tym zakresie, albo w razie jego wszczęcia - umorzenia postępowania administracyjnego w zakresie odsetek – por. także wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 28 kwietnia 2021 r., II SA/Go 312/21). W oparciu o powyższe, Sąd stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia art. 190 ust. 4 Konstytucji RP w związku z art. 115a ustawy o Policji i na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późń. zm.) uchylił wydane w sprawie decyzje organów obu instancji. Organ ponownie rozpoznając sprawę powinien dokonać wyliczenia i wypłaty części należnego ekwiwalentu za niewykorzystany urlop na podstawie art. 115a ustawy o Policji, interpretowanego w zgodzie z art. 66 ust. 2 Konstytucji RP, dotyczącym prawa pracownika do corocznego płatnego urlopu.